發改委2018版《必須招標的工程項目規定》詳解與適用
2018 年3月8日，國務院批準了《必須招標的工程項目規定》（簡稱“2018版《規定》”），并指示由國家發改委予以公布，明確該《規定》施行之日，2000年4月4日國務院批準、2000年5月1日原國家發展計劃委員會發布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》（國家發展計劃委第3號令，簡稱“2000版《規定》”）同時廢止。2018年3月27日，國家發改委以發改委令（國家發展改革委令第16號）的形式對外公布了2018版《規定》的正式文本，并確定新《規定》自2018年6月1日起施行。該《規定》對原國家計委《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》進行了大幅度修訂，該《規定》的適用將會進一步規范招標投標行為，減少工程項目招標采購成本，推進國家對建設工程領域的“放、管、服”改革，促進工程招標市場健康有序發展，必將對我國建設工程行業產生重大影響。
為方便對新修訂的《必須招標的工程項目規定》準確理解和適用，本律師不揣冒昧，對2018版《規定》進行逐條對比并對修改內容和《規定》適用進行分析，供大家參考。
一、2018版《規定》與2000版《規定》修改內容逐條對比 為了更加清楚地理解2018規定修改的內容，現將發改委《必須招標的工程項目規定》修改內容與《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》逐條進行比較，供大家參考（表中下劃線并標紅部分為修改的內容）。
2018版《規定》與2000版《規定》內容逐條對比表序號2000版《規定》2018版《規定》1
標題：國家計委《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》標題：國家發展改革委《必須招標的工程項目規定》2
第1條 為了確定必須進行招標的工程建設項目的具體范圍和規模標準，規范招標投標活動，根據《中華人民共和國招標投標法》第三條的規定，制定本規定。
第1條 為了確定必須招標的工程項目，規范招標投標活動，提高工作效率、降低企業成本、預防腐敗，根據《中華人民共和國 招標投標法》第三條的規定，制定本規定。
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第4條 使用國有資金投資項目的范圍包括：
（一）使用各級財政預算資金的項目；（二）使用納入財政管理的各種政府專項建設基金的項目；（三）使用國有企業事業單位自有資金，并且國有資產投資者實際擁有控制權的項目。第2條 全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括:
(一) 使用預算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目;
(二) 使用國有企業事業單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目。4
第5條 國家融資項目的范圍包括：（一） 使用國家發行債券所籌資金的項目；（二）使用國家對外借款或者擔保所籌資金的項目；（三） 使用國家政策性貸款的項目；（四）國家授權投資主體融資的項目；（五） 國家特許的融資項目。5
第6條 使用國際組織或者外國政府資金的項目的范圍包括：
（一） 使用世界銀行、亞洲開發銀行等國際組織貸款資金的項目；
（二） 使用外國政府及其機構貸款資金的項目；
（三） 使用國際組織或者外國政府援助資金的項目。第3條 使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目包括:
（一）使用世界銀行、亞洲開發銀行等國際組織貸款、援助資金的項目;
（二）使用外國政府及其機構貸款、援助資金的項目。
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第2條 關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的范圍包括：
（一） 煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目；（二） 鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業等交通運輸項目；（三） 郵政、電信樞紐、通信、信息網絡等郵電通訊項目；（四） 防洪、灌溉、排澇、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項目；（五） 道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場城市設施項目；（六） 生態環境保護項目；（七） 其他基礎設施項目。第4條 不屬于本規定第二條、第三條規定情形的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍由國務院發展改革部門會同國務院有關部門按照確有必要、嚴格限定的原則制訂，報國務院批準。7
第3條 關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的范圍包括：（一） 供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；（二） 科技、教育、文化等項目；（三） 體育、旅游等項目；（四） 衛生、社會、福利等項目；（五） 商品住宅，包括經濟適用住房；（六） 其他公用事業項目。8
第7條 本規定第二條至第六條規定范圍內的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：
（一） 施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；
（二） 重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；
（三） 勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；
（四） 單項合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項規定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。第5條 本規定第二條至第四條規定范圍內的項目，其勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購達到下列標準之一的，必須招標:
(一) 施工單項合同估算價在 400 萬元人民幣以上;
(二) 重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在 200 萬元人民幣以上;
(三) 勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算價在 100 萬元人民幣以上。
同一項目中可以合并進行的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，合同估算價合計達到前款規定標準的，必須招標。9
第9條 依法必須進行招標的項目，全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導地位的，應當公開招標。招標投標活動不受地區、部門的限制，不得對潛在投標人實行歧視待遇。刪除
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第10條 省、自治區、直轄市人民政府根據實際情況，可以規定本地區必須進行招標的具體范圍的規模標準，但不得縮小本規定確定的必須進行招標的范圍。刪除
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第11條 國家發展計劃委員會可以根據實際需要，會同國務院有關部門對本規定確定的必須進行招標的具體范圍和規模標準進行部分調整。刪除
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第8條 建設項目的勘察、設計、采用特定專利或者專有技術的，或者其建筑藝術造型有特殊要求的，經項目主管部門批準，可以不進行招標。刪除
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第12條 本規定自發布之日起施行。（該規定于2000年5月1日發布并生效施行）
第6條 本規定自 2018 年 6 月 1 日起施行。
二、2018版《規定》修改內容解讀 2018版《規定》雖然只有寥寥6條613言，但是言簡意賅，內容豐富，該《規定》適用將會對建設工程行業與發包人帶來巨大影響，因此，本律師不揣冒昧，作一初步分析，供大家參考。
（一）2018版《規定》縮小了強制招標的范圍 2018版《規定》縮小了強制招標的范圍，這主要表現在如下兩個方面：
1、縮小了國有資投資項目強制招標的范圍。2018版《規定》將原來規定中明確使用財政預算資金和使用政府專項建設基金項目的兩條規定合并在一起，并且將《招標投標法》和2000版《規定》規定的“使用國有資金投資或者國家融資的項目”、使用“政府專項建設基金的項目”都必須招標，改為只有使用“使用預算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目”才予以招標。上述修改意味著對于使用政府預算資金不足200萬或雖已達到200萬以上但是占項目投資不足10%的項目，不再強制招標，縮小了原來國有資投資項目強制招標的范圍。
2、提高了勘察、設計、施工、監理以及與工程有關的重要設備、材料等的采購強制招標的限額。將項目的“勘察、設計、施工、監理以及與工程有關的重要設備、材料等的采購”必須招標的金額范圍，一律上調一倍，即施工單項合同由200萬元提高到400 萬元人民幣；重要設備、材料等貨物的采購由100萬元提高到200 萬元人民幣； 勘察、設計、監理等服務的采購由50萬元提高到100 萬元人民幣。
當然，本條增加了如下內容，“同一項目中可以合并進行的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，合同估算價合計達到前款規定標準的，必須招標。”該規定的目的是防止發包人肢解發包，規避強制招標范圍限制的行為。
（二）全國各地區、各領域的工程項目強制招標范圍執行同一標準 2018版《規定》刪除了2000版《規定》中的第10條和第11條的規定。2000版《規定》的第10條規定，“省、自治區、直轄市人民政府根據實際情況，可以規定本地區必須進行招標的具體范圍的規模標準，但不得縮小本規定確定的必須進行招標的范圍。”2000版《規定》的第11條規定，“國家發展計劃委員會可以根據實際需要，會同國務院有關部門對本規定確定的必須進行招標的具體范圍和規模標準進行部分調整。”2018版《規定》刪除上述兩條的目的是，統一各地方和不同專業領域工程項目強制招標的范圍，不再授權行業部門和地方政府制定不同的工程項目強制招標范圍，各省區市和各行業主管部門必須執行2018版《規定》的統一標準，而不能自行變更包括擴大強制招標的工程項目的范圍。發改委也表示，下一步，國家發改委將會同國務院有關部門，做好2018版《規定》的貫徹實施工作，組織清理與新《規定》不一致的規定，使簡政放權的效果落到實處。
（三）簡化和修改了2000版《規定》中不合理的內容 2018版《規定》還簡化和修訂了2000版《規定》中不合理的內容，這主要表現在如下三個方面：
1、2018版《規定》第2條第（一）項，將使用國家投資和融資的項目的規定合并為一條，并且不再對項目融資的具體形式進行列舉。
2、2018版《規定》第2條第（二）項，將強制招標范圍中的“國有資產投資者實際擁有控制權的項目”改為“該資金占控股或者主導地位的項目”，該表述與《招標投標法實施條例》的規定相一致，表述更為準確，在實踐中也更好掌握。
3、2018版《規定》第5條，刪除了原來總投資額超過3000萬元人民幣項目的所有采購都必須招標的規定，原規定不合理，也無法操作，對此進行修訂，亦在情理之中。
（四）刪除了其他法律法規已有的規定 2018版《規定》刪除了2000版《規定》中的第8條和第9條的全部內容。2000版《規定》中的第8條規定，“建設項目的勘察、設計、采用特定專利或者專有技術的，或者其建筑藝術造型有特殊要求的，經項目主管部門批準，可以不進行招標。”2000版《規定》中的第9條規定，“依法必須進行招標的項目，全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導地位的，應當公開招標。招標投標活動不受地區、部門的限制，不得對潛在投標人實行歧視待遇。”
2018版《規定》刪除上述兩條的原因是《招標投標法》和《招標投標法實施條例》對此已有關于不招標范圍的規定，《招標投標法》第6條、《招標投標法實施條例》第8條與第9條的規定，完全可以涵蓋上述內容，因此予以刪除。
《招標投標法》第6條規定，“依法必須進行招標的項目，其招標投標活動不受地區或者部門的限制。任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區、本系統以外的法人或者其他組織參加投標，不得以任何方式非法干涉招標投標活動。”《招標投標法實施條例》第8條規定，“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，應當公開招標”。《招標投標法實施條例》第9條規定，“除招標投標法第六十六條規定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：
（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術；
（二）采購人依法能夠自行建設、生產或者提供；
（三）已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供；
（四）需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求；
（五）國家規定的其他特殊情形。
招標人為適用前款規定弄虛作假的，屬于招標投標法第四條規定的規避招標。”
三、2018版《規定》適用中必須關注的四個問題 （一）2018版《規定》確定的強制招標范圍之外的工程項目是否招標？ 2018版《規定》對于2000年規定的標題做了修改，由原來的“《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》”修改為現在的“《必須招標的工程項目規定》”。此修改意圖非常明確，即是明確國家僅對必須招標的工程項目的范圍進行規定，對于規定以外的工程項目，由投資建設方自主決定是否招標。這與目前我國行政領域推行的“市場準入負面清單”制度非常相似，即對于清單列明的項目禁止投資建設人隨意決定選擇承包商和供應商的方式，而必須采用招標的方式；對于清單以外的工程項目，則由投資建設人自主決定選擇承包商和供應商的方式，即可以自愿采用招標方式，也可以采用非招標方式。2018版《規定》的做法也與法律中“法無規定即可為”的私權利基本原則相一致。
（二）國有資金投資的“關系社會公共利益與公眾安全的項目”是否全部強制招標，非國有投資項目是否都不需要強制招標？ 2018版《規定》對于關于非國有投資的關系社會公共利益、公眾安全的項目包含哪些項目，是否必須招標，并沒有明確。2018版《規定》的第4條規定，“不屬于本規定第二條、第三條規定情形的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍由國務院發展改革部門會同國務院有關部門按照確有必要、嚴格限定的原則制訂，報國務院批準。”根據上述規定，關系社會公共利益、公眾安全的項目的具體范圍，特別是社會普遍關注的民間資本、外資投資的商品住宅包括經濟適用住房，甚至體育、旅游、衛生、社會、福利、部分能源項目等是否不再列入強制招標的范圍，并不明確，仍然需要等待進一步規定。具體如何與何時能夠確定“關系社會公共利益、公眾安全的項目”的范圍，根據發改委為2018版《規定》配發的文章《國家發展改革委公布<</span>必須招標的工程項目規定>》透露出的信息，國務院發展改革部門正在會同國務院有關部門按照確有必要、嚴格限定的原則，制訂必須招標的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目的具體范圍，報國務院批準。“目前，國家發展改革委已會同有關部門形成相關具體范圍草案，與3號令相比作了大幅縮減，擬報國務院批準后，于《必須招標的工程項目規定》正式實施前發布。”因此，“關系社會公共利益、公眾安全的項目”的具體范圍將在今年6月1日前公布。
但是，從目前的情況來看，至少民間投資和外商投資的商品住宅項目不再列入強制招標的范圍已經是大勢所趨，有些地方甚至已經政策落地。
2017年2月21日國務院辦公廳發布的《國務院辦公廳關于促進建筑業持續健康發展的意見》（國辦發〔2017〕19號）指出，“完善招標投標制度。加快修訂《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》，縮小并嚴格界定必須進行招標的工程建設項目范圍，放寬有關規模標準，防止工程建設項目實行招標“一刀切”。在民間投資的房屋建筑工程中，探索由建設單位自主決定發包方式。”，2018年3月19日，上海市住房和城鄉建設管理委員會頒布了《關于進一步改善和優化本市施工許可辦理環節營商環境的通知》。該《通知》第1條規定，“自主決定發包方式。在本市社會投資的房屋建筑工程中，可由建設單位自主決定發包方式，不再強制要求進行招投標。”
深圳市的規定走得更遠，甚至規定非國有或集體投資的項目，可以一律由建設單位決定是否招標。深圳市人民政府于2015年8月18日頒布的《關于建設工程招標投標改革的若干規定》第7條規定，“國有（含財政性資金）或者集體資金投資的建設工程達到法律、法規和規章規定限額標準的，應當進行招標。
建設工程未達到應當招標的限額標準，但依法應當進行政府采購的，根據有關政府采購的法律、法規和規章的規定進行采購。交易中心應當定期統計財政性資金投資建設工程的招標投標數據，報送市財政部門。
不屬于上述規定的建設工程是否實行招標，由建設單位自行決定。”
根據深圳市的上述規定，對于國有或集體資金投資的建設工程沒有達到規定限額標準的項目或者民間投資的與外資的工程項目，無論屬于什么專業的項目，均不進行強制招標。當然，2018版《規定》生效及其配套規定出臺后，均應以其要求為準。
對于非國有投資的不涉及社會公共利益、公眾安全的一般工程項目，在2000版《規定》中就沒有列入強制招標的范圍，2018版《規定》仍然沒有納入，當然應由建設單位自主決定是否招標。
（三）總包商選擇分包商或供應商是否需要強制招標？ 2018版《規定》第5條規定，“本規定第二條至第四條規定范圍內的項目，其勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購達到下列標準之一的，必須招標:……。”但是上述規定并未明確，本條所說的項目的“勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購”，是僅指建設方直接選擇上述承包商或供應商的情況，還是也包括總承包商選擇供應商或分包商的情況。根據相關法律法規和政策的規定，我們理解，應當僅指前者。2014年7月1日，住房和城鄉建設部印發了《關于推進建筑業發展和改革的若干意見》，意見指出，“改革招標投標監管方式。調整非國有資金投資項目發包方式，試行非國有資金投資項目建設單位自主決定是否進行招標發包，是否進入有形市場開展工程交易活動，并由建設單位對選擇的設計、施工等單位承擔相應的責任。”“工程總承包合同中涵蓋的設計、施工業務可以不再通過公開招標方式確定分包單位。”因此，2018版《規定》所說的項目的“勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購”，僅指建設方直接選擇上述供應商或承包商的情況，對于總包商選擇分包商和供應商的情況，不屬于強制招標的范圍，應當由建設單位自行決定是否招標。
（四）2018版《規定》的性質是行政法規還是行政規章？ 2018版《規定》是報國務院批準后由發改委正式頒布的，因此，其法律性質到底是行政法規還是行政規章，令人疑惑。我國《招標投標法》第3條規定，“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：
（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；
（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；
（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。
法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。”
根據上述規定，對于強制招標項目的具體范圍和規模標準，應由國務院發改委會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。國務院在《國務院關于<</span>必須招標的工程項目規定>的批復》（國函〔2018〕56號）也明確指出，“國務院批準《必須招標的工程項目規定》(以下簡稱《規定》)，由你委公布，公布時注明‘經國務院批準’。《規定》的施行日期由你委根據實際情況確定。《規定》施行之日，2000年4月4日國務院批準、2000年5月1日原國家發展計劃委員會發布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》同時廢止。”因此，2018版《規定》雖是經國務院批準公布，但是法律明確規定“由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂”，實際上該文件也是以發改委令而非國務院文件的形式正式頒布的（國家發展和改革委員會令第16號）。我國《立法法》第70條規定，“行政法規由總理簽署國務院令公布。”第85條規定，“部門規章由部門首長簽署命令予以公布。”因此，發改委頒布的2018版《規定》是根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內所制定的，其性質仍然是行政規章而非行政法規，該《規定》其不能與其上位法《招標投標法》與《招標投標法實施條例》等法律和行政法規相沖突，也不能對上位法進行修改。
